نوقشت في كلية الحقوق - جامعة تكريت رسالة ماجستيرفي القانون الخاص للطالب ( عطية حسن عطية ) والموسومة ب ( الفسخ التعسفي لانهاء عقد المقاولة - دراسة مقارنة )
يعتبر الفسخ التعسفي لعقد المقاولة من المواضيع المهمة في غاية الفرقة ويتمثل الفسخ التعسفي في قيام المتعاقد في عقد المقاولة بممارسة حقه في الفسخ وذلك للتخلص من التزاماته ولا ايقاع الضرر بالمتعاقد الآخر مع رجحان الضرر على المصلحة التي يريد تحقيقها وذلك يدخل في نظرية التعسف في استعمال الحق لأنها من النظريات العامة في القانون المدني ويستلزم توافر عنصر التعسف (الظلم) في استعمال الحق في الفسخ لكي يقع هذا الفسخ تعسفيا متمثلا في معيار التعسف وضابطاه، فقد بينا المعايير في هذه الدراسة (المعيار الشخصي و الموضوعي ) فالشخصي يتمثل في قصد الأضرار بالغير عند استعمال الحق في الفسخ في حين ان الموضوعي يتمثل في عدم التناسب بين الضرر والمصلحة (رجحان الضرر على المصلحة ) وقد تكون المصلحة غير مشروعة ويمكن التعسف في كافة أنواع العقود. أيا كان السبب مع امكانية جبر الضرر بتعويض من اصابة الضرر سواء كان المتعاقد ام الغير وفق قواعد المسؤولية إذ ان التعويض قد يكون عيني في اعادة الحال الى ما كانت علية قبل وقوع الفسخ أو التعسف ، ويعد أفضل انواع التعويض والتعويض وسيلة القضاء لأنه يصلح كامل الضرر وينسجم مع غاية التعويض فيما اذا كان ممكنا اما اذا كان مستحيلا او غير ممكن اوفيه ارهاق فان المحكمة تلجأ إلى الصورة الاخرى ند من التعويض (التعويض بمقابل ) إذا اعتبر الفسخ ضمنا ويستلزم ذلك إقرار الفسخ مع التعويض عما لحق الطرف المضرور من ضرر وفق قواعد المسؤولية التقصيرية وان اساس التعويض يتوقف على الحكم بطريقة التعويض اذ لابد من التمييز كون الغير حسن النية أو سيئها
إن أي حق يمارس يجب أن يكون في إطار القانون ، وإنَّ استعمال هذا الحق هو جائز لايضمن صاحبه ما يشاء من استعماله لحق مقرر له وفقا للقانون من ضرر للمتعاقد الآخر والغير والحق يشمل سائر الحقوق والخيارات والسلطات والمنح والرخص فجميع أصحاب هذه الانماط يجب أن يتجنبوا استعمالها لكن لا يريدون الخيار فيكون أمام خيارين هما:
الأول/ هو التعسف في استعمال الحق.
الثاني/ هو التجاوز في الاستعمال والخروج عن هذه الحدود.
وكما توصلنا من خلال الدراسة الى اهم الاستنتاجات منها
1- إن عقد المقاولة هو عقد رضائي تبادلي بين المقاول ورب العمل إذ يتعهد بمقتضاه احد أطرافه أن يصنع شيئا أو يؤدي عملا لقاء أجر يتعهد به الطرف الآخر ٠
2- عقد المقاولة يرد على العمل والذي يتعهد به المقاول فيما يتعهد رب العمل بدفع الأجر
3- منح المشرع أطراف عقد المقاولة حق الفسخ في حالات معينه إذ لا يحوز لهم استعمالها بما لا يتناسب مع المصلحة المراد تحقيقها ٠
4- التعسف في استعمال الحق يتمثل في ممارسه حق من أجل غرض غير الذي شرع الحق لأجله ٠
5- إن اهم الجزاءات التي نص عليها المشرع تتمثل في التنفيذ العيني لذلك يلزم اللجوء إلى التعويض إذ ما كان ذلك ممكنا.
